【考點七十六】抵押
抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人；債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就該財產優先受償。
（一）抵押的設定
1.抵押合同
（1）當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
（2）流押條款無效
①抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有；
②流押條款的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
（3）抵押物的折價
債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物；但是，損害順序在后的擔保權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用有關合同保全的撤銷權的規定。
2.抵押財產
（1）建筑物和其他土地附著物可以抵押。
（2）土地
①土地所有權不得抵押；
②建設用地使用權可以抵押；
【提示】建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增的建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。
③耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律規定可以抵押的除外。
【提示1】以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。
【提示2】以土地承包經營權抵押的，或者以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。
【提示3】在符合條件的地區，開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權（簡稱“兩權”）抵押貸款試點，賦予“兩權”抵押融資功能，維護農民土地權益：（1）農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。（2）因借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形需要實現抵押權時，允許金融機構在保證農戶承包權和基本住房權利的前提下，依法采取多種方式處置抵押物。但對農民住房財產權抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應限制在相關法律法規和國務院規定的范圍內。
（3）其他可以抵押的財產
①生產設備、原材料、半成品、產品；
②正在建造的建筑物、船舶、航空器；
③交通運輸工具；
④法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
（4）其他不得用于抵押的財產
①學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。
②所有權、使用權不明或者有爭議的財產。
③依法被查封、扣押、監管的財產。
④法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
3.抵押登記
（1）以不動產抵押：登記設立抵押權
以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，正在建造的建筑物設定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。
（2）以其他財產（動產）抵押的，登記產生對抗第三人的效力；抵押權自抵押合同生效時起設立，沒有登記不能對抗善意第三人。
（3）抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。
（二）抵押的效力
1.抵押擔保的范圍
抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用；抵押合同另有約定的，按照約定。
2.抵押物的孳息
債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。
3.收益
（1）出租在先，抵押在后：原租賃關系不受抵押權的影響
（2）抵押在先，出租在后：租賃關系不得對抗已登記的抵押權
①抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；
②抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。
4.抵押期間抵押物的轉讓
（1）經抵押權人同意
抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得價款向抵押權人提前清償或者提存；轉讓價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
（2）抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
5.抵押權轉移及消滅的從屬性
（1）主債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
（2）第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
6.抵押物價值減少
（1）抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。
（2）抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保；抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
7.物上代位性
在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。
（三）抵押權的實現
1.債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。
2.抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，清償順序如下：
（1）實現抵押權的費用；
（2）主債權的利息；
（3）主債權。
3.變更抵押權順位
抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。
4.放棄抵押權
債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
5.同一財產上多個抵押權并存時的清償順序
（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；
（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
6.抵押權順位VS債權的到期時間
（1）順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。
（2）順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。
（四）最高額抵押
1.抵押權人的債權在下列情況下確定：
（1）約定的債權確定期間屆滿；
（2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權；
（3）新的債權不可能發生；
（4）抵押財產被查封、扣押；
（5）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。
2.最高額抵押的實現
（1）如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；
（2）如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。
（五）浮動抵押
1.經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償；但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
2.設定浮動抵押，抵押人應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記；抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
3.抵押財產的確定
（1）債務履行期屆滿，債權未實現；
（2）抵押人被宣告破產或者被撤銷；
（3）當事人約定的實現抵押權的情形；
（4）嚴重影響債權實現的其他情形。
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